§ 613a Rechte und Pflichten bei Betriebsübergang

Zweck des Gesetzes

§ 613a stellt eine Schutzvorschrift zugunsten der AN dar. Geschützt wird zunächst der Arbeitsplatz; der AN darf aus Anlass des Betriebsübergangs nicht gekündigt werden (Abs. 4). Das Arbeitsverhältnis geht vielmehr mit allen Rechten und Pflichten auf den neuen Betriebsinhaber über (Abs. 1 Satz 1). Geschützt ist weiter der Fortbestand des BR und die Aufrechterhaltung der in Tarifverträgen und/oder Betriebsvereinbarungen geregelten Arbeitsbedingungen (Abs. 1 Satz 2 ff.). Darüber hinaus wird die Haftung des neuen und alten AG geregelt (Abs. 2).

Der gesetzessystematische Standort des § 613a zeigt, dass der Gesetzgeber an die Regelung des § 613 Satz 2 anknüpft, wonach der Anspruch auf die Dienstleistung im Zweifel nicht übertragbar ist. Der deutsche Gesetzgeber hat sich dabei der arbeitsrechtlichen Fragen des Betriebsübergangs angenommen, noch bevor er dazu seitens des europäischen Gesetzgebers aufgefordert war. Allerdings bestand § 613a bei seiner Einfügung in das BGB im Jahre 1972 nur aus dem heutigen Abs. 1, sowie aus den – z. T. zwischenzeitlich inhaltlich geänderten – Absätzen 2 und 3. Weil § 613a in der jetzigen Fassung auf der EG-RL zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der AN beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen 77/187/EWG vom 14. 2. 1977 (nach Änderungen inzwischen neu verkündet als Richtlinie 2001/23/EG vom 12. 3. 2001) beruht, ist die Bestimmung in Zweifelsfragen europarechtskonform auszulegen. Daraus resultiert auch die Bedeutung von Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes für diesen Bereich (z. B. EuGH – 14. 4. 1994, Christel Schmidt, und EuGH – 11. 3. 1997, Ayse Süzen).

Weiterem europäischen Umsetzungsbedarf ist der Gesetzgeber dann mit der Schaffung des Übergangsmandats in § 21a BetrVG und durch die in § 613a Abs. 5 geregelten Unterrichtungspflichten sowie das in § 613a Abs. 6 geregelte Widerspruchsrecht des AN nachgekommen.

Der tatsächliche Vorgang des Betriebsinhaberwechsels

Bevor die rechtlichen Probleme und Konsequenzen eines Betriebsinhaberwechsels erörtert werden können, muss zunächst der tatsächliche Vorgang des Betriebsübergangs mit gleichzeitiger Erläuterung der Begrifflichkeit des Gesetzes klargestellt werden.

Ein Betriebsübergang setzt voraus, dass ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen neuen Inhaber übergeht. Für den Betriebsübergang ist damit kennzeichnend, dass ein Betrieb oder Betriebsteil übergeht (dazu unter a), dass der Betrieb oder Betriebsteil auf einen neuen Inhaber übergeht (dazu unter b), und dass der Übergang durch Rechtsgeschäft erfolgt (dazu unter c).

Übergang des Betriebs oder eines Betriebsteils

Der an die betriebsverfassungsrechtliche Terminologie des Betriebs bzw. Betriebsteils anknüpfende Gesetzeswortlaut ist hier überholt. Das BAG folgt dem Europäischen Gerichtshof in ständiger Rspr. seit 1997 (BAG 13. 11. 1997 – 8 AZR 375/96) und stellt darauf ab, ob ein Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit vorliegt.

Der Begriff »Einheit« bezieht sich auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung (BAG 12. 11. 1998 – 8 AZR 282/97).

Gleichgültig ist, zu welchem Wirtschaftszweig der Betrieb gehört. Erfasst werden sämtliche Gewerbebetriebe (Produktions-, Handels- und Dienstleistungsbetriebe), die Betriebe freier Berufe wie Rechtsanwälte, Steuerberater oder Ärzte, Kliniken, Schulen, Tendenzbetriebe i. S. v. § 118 Abs. 1 BetrVG sowie Betriebe von Religionsgemeinschaften (BAG 9. 2. 1982 – 1 ABR 36/80). Auch öffentlich-rechtlich organisierte Einheiten zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben können Betriebe i. S. v. § 613a sein (vgl. zur Übernahme der Durchführung von Rettungsdiensten BAG 10. 5. 2012 – 8 AZR 434/11). Anwendung finden kann § 613a deshalb auch, wenn die öffentliche Hand einen privaten Betrieb übernimmt, oder bislang selbst ausgeführte Dienstleistungen nunmehr von einem Privaten ausführen lässt. Das gilt in jedem Fall, wenn ein privatrechtlicher Vertrag zugrunde liegt. Soweit die Privatisierung einer öffentlichen Einrichtung auf Gesetz oder Verwaltungsart beruht, greift § 613a in analoger Anwendung, wenn der Übergang des Arbeitsverhältnisses nicht besonders gesetzlich geregelt ist. Schließlich fällt auch eine Auftragsvergabe nach Maßgabe öffentlich-rechtlicher Ausschreibungs- und Verwaltungsvergabevorschriften unter § 613a (BAG 2. 3. 2006 – 8 AZR 147/05).

Ob die Identität der wirtschaftlichen Einheit gewahrt ist und damit von einem Betriebsübergang ausgegangen werden kann und muss, bemisst sich nach sämtlichen, den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen. Dazu gehören namentlich:

  • die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs,
  • der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter,
  • der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs,
  • die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber,
  • der etwaige Übergang der Kundschaft,
  • der Grad der Ähnlichkeit zwischen der vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeit sowie
  • die Dauer einer etwaigen Unterbrechung dieser Tätigkeit.

Dieser 7-Punkte-Katalog liegt jedenfalls seit der Entscheidung des EuGH vom 11. 3. 1997 in Sachen Ayse Süzen allen Entscheidungen des EuGH und des BAG als nunmehr maßgeblicher Prüfungsmaßstab zugrunde.

Zu beachten ist, dass diese Umstände sämtlich nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtabwägung sind. Sie dürfen nicht isoliert, sondern nur in einer Gesamtschau betrachtet und bewertet werden und je nach der ausgeübten Tätigkeit und selbst nach den Produktions- und Betriebsmethoden, die in der betreffenden wirtschaftlichen Einheit angewendet werden, kann den einzelnen Kriterien unterschiedliches Gewicht zukommen, eine Rangfolge der Kriterien gibt es nicht (BAG 2. 12. 1999 – 8 AZR 796/98; BAG 13. 6. 2006 – 8 AZR 271/05).

Deshalb ist die Übertragung materieller oder immaterieller Betriebsmittel zwar grundsätzlich nach wie vor ein gewisses Indiz für einen Betriebsübergang, aber nicht in jedem Fall erforderlich.

Auch die Übernahme von AN ist bei der gebotenen Gesamtwürdigung zu berücksichtigen und kann, abhängig wiederum vom konkreten Fall, entscheidend für oder gegen einen Betriebsübergang sprechen. In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann eine Gesamtheit von AN, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch eine nach Zahl- und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernommen hat, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hat (BAG 13. 6. 2006 – 8 AZR 271/05, BAG 25. 9. 2008 – 8 AZR 607/07; BAG 22. 5. 2014 – 8 AZR 1069/12). Allein eine Funktionsnachfolge, also die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen neuen Auftragnehmer stellt hingegen keinen Betriebsübergang dar.

Im Übrigen gilt für die Bedeutung und Gewichtung der Einzelkriterien:

Sächliche Betriebsmittel sind wesentlich, wenn sie zur Ausübung der verfolgten arbeitstechnischen Zwecke unverzichtbar sind. So sind z. B. bei der Zugbewirtschaftung die genutzten Bistrowagen mit fest installierten Restaurationseinrichtungen materielle Betriebsmittel, deren Weiternutzung durch einen anderen einen Betriebsübergang begründen kann (BAG 6. 4. 2006 – 8 AZR 249/04). Gleiches gilt für die in den Räumlichkeiten eines Schlachthofs befindlichen Einrichtungen, wie Förderbänder, Hebeeinrichtungen, Podeste mit Hebevorrichtungen, Fellabzugsmaschinen etc. (BAG 15. 2. 2007 – 8 AZR 397/06). Auch ein zentrales Alarmmanagementsystem im Objektschutz, das bereits vom alten Sicherheitsdienstleister eingesetzt wurde, kann Betriebsmittel sein, das zur Ausübung der verfolgten arbeitstechnischen Zwecke unverzichtbar ist (BAG 23. 5. 2013 – 8 AZR 207/12). Gleiches gilt für die Rettungsfahrzeuge eines Rettungsdienstleisters (BAG 10. 5. 2012 – 8 AZR 434/11).

Die Übertragung leicht austauschbarer, auch anderweitig auf dem Markt unschwer zu erwerbender Betriebsmittel wie z. B. reiner Arbeitsmittel, hat gegenüber der Übertragung von Produktionsmitteln dagegen geringere Bedeutung.

Immaterielle Betriebsmittel sind wesentlich, wenn es sich z. B. um die Übernahme vom Know-how und Goodwill, den Eintritt in Verträge mit Dritten, die Fortführung des Firmennamens oder der Firmenbezeichnung, sowie die Übernahme von gewerblichen Schutzrechten und Warenzeichen handelt. Die weitere Verwendung eines Firmenlogos, ebenso wie die Übernahme der Telefonnummer hat demgegenüber hinter anderen Umständen zurückzutreten (BAG 16. 2. 2006 – 8 AZR 211/05).

Der Übernahme von AN kommt ein gleichwertiger Rang neben anderen möglichen Kriterien für einen Betriebsübergang zu. Entscheidend für die Annahme eines Betriebsübergangs ist die Übernahme von Personal aber nur in betriebsmittelarmen Betrieben (BAG 22. 7. 2004 – 8 AZR 350/03). Es hängt von der Struktur des Betriebs ab, welcher nach Zahl und Sachkunde zu bestimmende Teil der Belegschaft übernommen werden muss, um die Rechtsfolgen des § 613a BGB auszulösen. Haben die AN einen geringeren Qualifikationsgrad muss eine hohe Anzahl von ihnen weiterbeschäftigt werden. Übernimmt der neue Betriebsinhaber mehr als die Hälfte der in einem IT-Service-Betrieb beschäftigten IT-Servicetechniker, EDV-Service-AN und Führungskräfte, kann aufgrund des hohen Qualifikationsgrades dieser Beschäftigten die Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des Personals angenommen werden (BAG 24. 1. 2013 – 8 AZR 706/11).

Die Übernahme der Kundschaft ist bedeutsam, wenn die Kundenbeziehungen langfristig angelegt sind und z. B. über ständige Serviceleistungen oder Vertragsbeziehungen hergestellt werden. Wird die Kundenbeziehung nur über den Verkauf von Waren vermittelt, ohne dass insoweit werbend aufgetreten wird (z. B. beim technischen Kundendienst), gewinnt dieser Umstand geringere Bedeutung (BAG 22. 1. 1998 – 8 AZR 243/95). Wird bei Veräußerung einer Arztpraxis die Patientenkartei mit übernommen, kommt dem dagegen erhebliches Gewicht zu. Übernimmt der einzige Auftraggeber die von einem anderen Unternehmen für ihn erbrachten Dienstleistungen und führt diese nunmehr in eigener Regie fort (Insourcing), geht zwar im eigentlichen Sinne keine Kundschaft über, gleichwohl spricht dies für den Erhalt der Betriebsidentität (BAG 22. 7. 2004 – 8 AZR 350/03).

Der Grad der Ähnlichkeit der Tätigkeit ist einmal in arbeitstechnischer Hinsicht zu prüfen. Entscheidend ist, ob neue Ablauf- und Arbeitsorganisationen eingeführt oder vorherige Abläufe schlicht fortgeführt werden. So können wesentliche Änderungen in der Organisation, der Struktur und im Konzept der Identitätswahrung entgegenstehen (BAG 4. 5. 2006 – 8 AZR 299/05). Zu prüfen ist der Grad der Ähnlichkeit weiter im Hinblick auf die angebotenen Produkte oder Dienstleistungen. So spricht es beispielsweise gegen eine Identität der wirtschaftlichen Einheit, wenn der Betriebszweck sich durch ein anderes Einkaufs- und Verkaufskonzept des Erwerbers ändert und statt des Verkaufs und der Lieferung von Markenmöbeln über einen Möbeleinkaufsverband der Verkauf von Möbeln zum Selbstabholen und Selbstaufbau zu Discountpreisen im Vordergrund steht (BAG 13. 7. 2006 – 8 AZR 331/05). Allerdings ist die Ähnlichkeit der Art des Betriebes und der Produktions- oder Betriebsmethoden zum Beispiel bei Tankstellen kein besonderer, für einen Betriebsübergang sprechender Umstand, da Tankstellen regelmäßig eine gleiche oder ähnliche Struktur haben (BAG 18. 9. 2014 – 8 AZR 733/13).

Auch bei dem Erwerb eines Betriebsteils ist erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität wahrt. Um einen selbstständig übergangsfähigen Betriebsteil annehmen zu können, muss die Teileinheit des Betriebs beim früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils gehabt haben (BAG 16. 5. 2002 – 8 AZR 319/01). So hat das BAG beispielsweise eine selbstständige Teileinheit eines Betriebs im Falle eines Arbeitsbereichs »Warenannahme« in einer Lagerverwaltung angezweifelt (BAG 16. 2. 2006 – 8 AZR 204/05). Kommt es wesentlich auf die menschliche Arbeitskraft an, so kann eine strukturierte Gesamtheit vom AN trotz des Fehlens nennenswerter materieller und immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen (BAG 21. 8. 2014 – 8 AZR 648/13).

Aus der selbstständigen Übertragung von Betriebsteilen folgt dann zugleich, dass nur die AN des betroffenen Betriebsteils übergehen und nicht etwa auch AN anderer Betriebsteile. Es genügt hierfür nicht, dass der AN, ohne dem übertragenen Betriebsteil anzugehören, als Beschäftigter einer anderen nicht übertragenen Abteilung Tätigkeiten für den übertragenen Betriebsteil verrichtete (BAG 17. 6. 2003 – 2 AZR 134/02; BAG 17. 10. 2013 – 8 AZR 763/12). Das alles gilt auch dann, wenn ein nicht überlebensfähiger Restbetrieb übrigbleibt. Für die Arbeitsverhältnisse freigestellter Betriebsratsmitglieder ist nach der Rspr. bei einem Betriebsteilübergang der reguläre Arbeitsplatz maßgeblich für die Zuordnung (BAG 18. 9. 1997 – 2 ABR 15/97). Der AG ist nicht verpflichtet, einen AN, der einem Betriebsübergang widersprochen hat und dem übergegangenen Betrieb oder Betriebsteil zuzuordnen war, in einen anderen Betrieb oder Betriebsteil zur Vermeidung einer betriebsbedingten Kündigung zu versetzen (BAG 21. 2. 2013 – 8 AZR 877/11). Etwas anderes kann sich aus dem Arbeitsvertrag, aus sonstigen Absprachen oder aus der betrieblichen Praxis ergeben (BAG 24. 5. 2012 – 2 AZR 62/11).

Betriebsinhaberwechsel

Ein Betriebsübergang setzt voraus, dass ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen neuen Inhaber übergeht. Als alter oder neuer Inhaber kommt eine natürliche Person oder eine Personengesellschaft (offene Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft) ebenso in Betracht wie eine juristische Person des privaten Rechtes (Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Aktiengesellschaft) oder öffentlichen Rechts (Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts). Es muss ein Wechsel der Rechtspersönlichkeit von ehemaligem auf neuen Betriebserwerber erfolgen. So berührt ein bloßer Gesellschafterwechsel die Identität der Gesellschaft als Rechtssubjekt nicht, so dass kein Betriebsübergang vorliegt (BAG 14. 8. 2007 – 8 AZR 803/06; BAG 27. 4. 2007 – 8 AZR 859/15).

Ein Wechsel der Rechtsform etwa von einer Personengesellschaft (offene Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft) auf eine Kapitalgesellschaft (Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Aktiengesellschaft) oder von einer Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechtes auf eine Kapitalgesellschaft, hat auf die Identität des Rechtssubjekts keinen Einfluss, so dass die formwechselnde Umwandlung nach §§ 190 ff. UmwG keinen Betriebsübergang darstellt.

Bei Spaltungsvorgängen ist ebenfalls die Identität des Rechtssubjekts entscheidend. Wird etwa nur ein Betrieb innerhalb eines Unternehmens gespalten, greift § 613a nicht. Das Unternehmen als Rechtspersönlichkeit ist ehemaliger wie neuer Betriebsinhaber. Wird ein Betrieb oder Betriebsteil hingegen auf ein anderes (Konzern-)Unternehmen übertragen oder rechtlich verselbstständigt, indem das Unternehmen sich spaltet, tritt ein Wechsel der Rechtspersönlichkeit des Betriebsinhabers ein.

Kein Betriebsübergang liegt vor, wenn der Insolvenzverwalter aufgrund seiner Verwaltungsverpflichtung nach der Insolvenzordnung den Betrieb fortführt. Ihm werden nicht die Betriebsmittel durch Gesetz übertragen, sondern er erhält lediglich eine Betriebsführungsbefugnis kraft Gesetzes.

Wird ein Betrieb oder Betriebsteil vor dem Erwerb stillgelegt, scheidet ein Betriebsübergang aus (BAG 16. 5. 2002 – 8 AZR 319/01). Betriebsübergang und Betriebsstilllegung schließen sich nach der gesetzlichen Konzeption aus (BAG 13. 6. 2006 – 8 AZR 271/05).

Eine Betriebsstilllegung setzt den ernsthaften und endgültigen Entschluss des AG voraus, die Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zwischen ihm und den AN auf Dauer oder zumindest für einen unbestimmten, aber wirtschaftlich nicht unerheblichen Zeitraum aufzuheben. Entscheidend ist jedoch nicht die Auflösung der Produktionsgemeinschaft zwischen AG und AN, denn diese Auflösung erfolgt auch im Falle des Betriebsübergangs. Die Produktionsgemeinschaft besteht dann zwischen dem Erwerber als neuem AG und den AN. Vielmehr kommt es maßgeblich auf das Schicksal der betriebsorganisatorischen Einheit des Betriebs oder Betriebsteils an. Diese muss aufgelöst worden sein. Die Stilllegung muss ferner für eine unbestimmte, nicht unerhebliche Zeitspanne erfolgen, weil anderenfalls nur eine unerhebliche Betriebspause oder Betriebsunterbrechung vorliegt. Deshalb spricht bei alsbaldiger Wiedereröffnung des Betriebs eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte Absicht, den Betrieb stillzulegen.

Die rechtsgeschäftliche Übertragung des Betriebs

Der Übergang des Betriebs oder Betriebsteils muss nach dem Gesetzeswortlaut durch Rechtsgeschäft erfolgen. Vielfach wird ein Vertrag zwischen Veräußerer und Erwerber über die Übernahme der wesentlichen Betriebsmittel vorliegen. Dies ist jedoch nicht zwingend. So können Betriebsmittel beispielsweise geleast und/oder der Bank übereignet sein, so dass die Übertragung dieser Betriebsmittel aufgrund eines Rechtsgeschäfts mit dem Leasingunternehmen bzw. der Bank erfolgt. In den Fällen der Auftrags- und Funktionsnachfolge ist auch ein Betriebsübergang möglich, ohne dass der frühere Betriebsinhaber Kenntnis von dem Betriebsübergang erlangt. Ob ein Betriebsübergang mit dem Rechtsgeschäft überhaupt bezweckt wurde, ist ebenfalls nicht entscheidend. Weiter muss das Rechtsgeschäft auch nicht privatrechtlicher Natur sein. Auch eine Auftragsvergabe nach Maßgabe öffentlich-rechtlicher Ausschreibungs- und Vergabevorschriften fällt unter § 613a (BAG 2. 3. 2006 – 8 AZR 147/05).

Insgesamt stellt die Rspr. geringe Anforderungen an das Vorliegen eines rechtsgeschäftlichen Übergangs um Umgehungstatbestände zu vermeiden. Ein rechtsgeschäftlicher Betriebsinhaberwechsel ist danach anzunehmen, wenn die zum Betrieb gehörenden materiellen oder immateriellen Betriebsmittel durch besondere Übertragungsakte – und nicht durch Gesamtrechtsnachfolge oder Hoheitsakt – auf den neuen Inhaber übertragen werden. § 613a ist aber nicht nur dann anwendbar, wenn der Betrieb oder Betriebsteil als Ganzes, unmittelbar durch ein einheitliches Rechtsgeschäft von dem Veräußerer auf den Erwerber übertragen wird. Ein Betriebsübergang durch Rechtsgeschäft liegt auch dann vor, wenn der Übergang von dem früheren auf den neuen Betriebsinhaber rechtsgeschäftlich veranlasst wurde; sei es auch durch eine Reihe von verschiedenen Rechtsgeschäften oder durch rechtsgeschäftliche Vereinbarungen mit verschiedenen Dritten, die ihrerseits Teile des Betriebsvermögens oder die Nutzungsbefugnis darüber von dem früheren Inhaber des Betriebs erlangt haben. Entscheidend ist, ob die Rechtsgeschäfte darauf gerichtet sind, eine funktionsfähige betriebliche Einheit zu übernehmen (BAG 2. 3. 2006 – 8 AZR 147/05). Der Inhalt des Rechtsgeschäfts muss dem Erwerber die betriebliche Fortführungsmöglichkeit eröffnen. Neuer Betriebsinhaber ist derjenige, der den Betrieb im eigenen Namen führt. Der bisherige Inhaber muss seine wirtschaftlichen Betätigungen im Betrieb oder Betriebsteil einstellen. Einer besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht bedarf es daneben nicht. Allerdings tritt der Wechsel der Inhaberschaft nicht ein, wenn der neue Inhaber den Betrieb gar nicht führt (BAG 18. 3. 1999 – 8 AZR 159/98). Ohne jegliche Ausübung einer betrieblichen Tätigkeit geht der Betrieb regelmäßig nicht über. Führt ein Verpächter den an ihn zurückgefallenen Betrieb auch nicht vorübergehend fort, können zwar materielle und immaterielle Betriebsmittel auf ihn übergehen; er übt die wirtschaftliche Tätigkeit mit eigener Zielrichtung aber nicht aus (BAG 18. 3. 1999 – 8 AZR 159/98).

Demgegenüber steht einem Betriebsübergang nicht entgegen, wenn der Betriebserwerb nur erfolgt, um den Betrieb alsbald stillzulegen oder der Betrieb nur fortgeführt wird, um die vorhandenen Rohstoffe und Halbfertigprodukte zu verwerten (BAG 29. 11. 1988 – 3 AZR 250/87).

Der Zeitpunkt des Betriebsübergangs entspricht dem, zu dem die Inhaberschaft über den Betrieb bzw. Betriebsteil, mit der die Verantwortung für die übertragene Einheit verbunden ist, vom Veräußerer auf den Erwerber übergeht. Die Inhaberschaft geht dann über, wenn der neue Betriebsinhaber die wirtschaftliche Einheit nutzt und fortführt. Erfolgt die Übernahme der Betriebsmittel in mehreren Schritten, ist der Betriebsübergang jedenfalls in dem Zeitpunkt erfolgt, in dem die wesentlichen, zur Fortführung des Betriebs erforderlichen Betriebsmittel übergegangen sind und die Entscheidung über den Betriebsübergang nicht mehr rückgängig gemacht werden kann.

Betriebsübergang und Gesamtrechtsnachfolge

Dass § 613a darüber hinaus nicht auf Fälle des rechtsgeschäftlichen Betriebsübergangs beschränkt ist, sondern auch bei Gesamtrechtsnachfolge Anwendung findet, folgt aus dem UmwG 1994. In den Fällen der Verschmelzung oder Spaltung von Unternehmen sowie der Vermögensübertragung vollzieht sich der Betriebsübergang kraft Gesetzes, ohne dass es einzelner Übertragungsakte bedarf. Die Gesamtrechtsnachfolge in das Vermögen oder die Vermögensteile des übertragenden Rechtsträgers tritt mit der Eintragung ins Handelsregister ein (§§ 20, 131, 176 f. UmwG). Trotz der Anordnung der Gesamtrechtsnachfolge bestimmt § 324 UmwG, dass § 613a Abs. 1, Abs. 4-6 bei einer Verschmelzung, Spaltung oder Vermögensübertragung unberührt bleibt. Daraus folgt, dass die Arbeitsverhältnisse auch bei gesellschaftsrechtlichen Umwandlungen nach § 613a übergehen können. Die Anwendbarkeit des § 613a scheitert in diesen Fällen nicht an dem fehlenden Merkmal einer Übertragung durch Rechtsgeschäft. Erforderlich ist aber, dass infolge einer Umwandlungsmaßnahme ein Betrieb oder Betriebsteil auf einen anderen Rechtsträger übergeht. Liegt danach ein Betriebs(teil)übergang vor, treten die Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 und 4 ein und es besteht eine Unterrichtungspflicht sowie das Widerspruchsrecht des AN (dazu nachfolgend unter 3.-6.)

Rechtsfolgen des Betriebsübergangs

Arbeitgeberwechsel

Mit dem Betriebsübergang tritt der neue Betriebsinhaber kraft Gesetzes, also ohne dass irgendwelche Vereinbarungen zwischen den Arbeitsvertragsparteien erforderlich sind, auf Arbeitgeberseite in das Arbeitsverhältnis ein (BAG 30. 10. 1986 – 2 AZR 101/85). Gleichzeitig endet das Arbeitsverhältnis zum bisherigen Betriebsinhaber. Auf die Art des Arbeitsverhältnisses kommt es nicht an. Der Eintritt des Betriebserwerbers erfolgt sowohl in Arbeitsverhältnisse, die auf unbestimmte Zeit eingegangen worden sind, wie auch in befristete Arbeitsverhältnisse. Keine Rolle spielt es auch, ob es sich um Vollzeit- oder Teilzeitarbeitsverhältnisse handelt oder ob das Arbeitsverhältnis ruht (BAG 14. 7. 2005 – 8 AZR 392/04). Auch ein Rechtsverhältnis in Altersteilzeit geht auf den Erwerber über (BAG 31. 1. 2008 – 8 AZR 27/07), und zwar auch in der Freistellungsphase. Ist das Arbeitsverhältnis hingegen beendet, greift § 613a nicht ein. Ruhestandsverhältnisse werden daher nicht erfasst, so dass der Betriebserwerber Versorgungsansprüche von AN, die bereits vor dem Betriebsübergang in den Ruhestand eingetreten sind, nicht erfüllen muss. Bei einem bereits zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs gekündigten Arbeitsverhältnis geht dieses in gekündigtem Zustand auf den Betriebserwerber über, wenn bei Betriebsübergang die Kündigungsfrist noch nicht abgelaufen ist. Ein Arbeitsverhältnis geht allerdings auch dann über, wenn es wirksam auf das Ende des Tages vor dem Betriebsübergang befristet ist und der Betriebserwerber es nahtlos durch Abschluss eines neuen Arbeitsverhältnisses fortsetzt (BAG 19. 5. 2005 – 3 AZR 649/03

Eintritt in die Rechte und Pflichten

Durch den gesetzlich angeordneten Vertragsparteiwechsel wird der neue Betriebsinhaber Schuldner aller Verbindlichkeiten aus dem Arbeitsverhältnis. Er muss dieselben Löhne und Gehälter zahlen, die der bisherige Betriebsinhaber gezahlt hat. Zu den Verbindlichkeiten aus dem Arbeitsverhältnis gehören auch alle sonstigen Leistungen, die der bisherige Betriebsinhaber gewährt hat, wie etwa Gratifikationen oder andere Sonderleistungen (Fahrtkosten-, Verpflegungszuschüsse etc.). Personalrabatte gehen als Vergütungsbestandteile grundsätzlich auch auf den Betriebserwerber über. Der vertragliche Anspruch auf Personalrabatte wird allerdings nach der Rspr. so ausgelegt, dass die Zusage voraussetzt, dass der AG die preisgeminderte Ware selbst herstellte (BAG 7. 9. 2004 – 9 AZR 631/03). Diese Rspr. hat das BAG auf Flugvergünstigungen im Konzern übertragen (BAG 13. 12. 2006 – 10 AZR 792/05). Versorgungsanwartschaften, die bereits bis zum Betriebsübergang erwachsen sind, müssen vom Erwerber aufrechterhalten werden (BAG 24. 7. 2001 – 3 AZR 660/00). Hat der AN noch Anspruch auf vom Betriebsveräußerer nicht gewährten Urlaub ist dieser Anspruch vom Betriebserwerber zu erfüllen. Der Urlaubsanspruch ist ein Anspruch des AN auf Freistellung von der Arbeitspflicht, den nur der Gläubiger der Arbeitspflicht, nach Betriebsübergang also der Betriebserwerber, erfüllen kann. Dem AN steht gegenüber dem Betriebsveräußerer auch kein anteiliger Urlaubsabgeltungsanspruch zu. Ergeben sich Rechte des AN aufgrund betrieblicher Übung, die bereits vor Betriebsübergang begründet wurden, tritt der Betriebserwerber auch in diese ein.

Der Grundsatz der Gleichbehandlung ist gegenüber den AN zu wahren. Hat der Betriebserwerber schon einen Betrieb, bleibt eine etwaige günstigere Rechtsposition der übernommenen AN erhalten. Die AN des Stammbetriebs können aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung keine Angleichung ihrer Rechtsverhältnisse an die übernommenen AN verlangen. Umgekehrt ist der Betriebserwerber aber auch nicht gehalten, die übernommenen AN an die bei ihm bestehenden besseren Arbeitsbedingungen anzupassen (BAG 31. 8. 2005 – 5 AZR 517/04). Schuldner aller Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis wird der Betriebsinhaber auch hinsichtlich arbeitsvertraglich in Bezug genommener Tarifverträge. Der Betriebserwerber steht so, als hätte er die dem Arbeitsverhältnis zugrunde liegenden Willenserklärungen – also auch die, ein bestimmtes Tarifwerk ggf. in seiner jeweiligen Fassung zum Inhalt des Arbeitsvertrags zu machen – selbst gegenüber den übernommenen AN abgegeben. Eine dynamische Bezugnahmeklausel geht als vertragliche Vereinbarung zwischen dem Betriebsveräußerer und dem AN regelmäßig auf das nach dem Betriebsübergang bestehende Arbeitsverhältnis mit dem Betriebserwerber über.

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Die Dauer der Betriebszugehörigkeit zum Betrieb des Betriebsveräußerers bleibt dem AN im Rechtsverhältnis zum Betriebserwerber erhalten. Für alle Rechtspositionen des AN, die von der Dauer der Betriebszugehörigkeit abhängig sind, ist daher die Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses zugrunde zu legen, so z. B. bei der Berechnung von Kündigungsfristen. Die beim Betriebsveräußerer zurückgelegte Betriebszugehörigkeit ist ferner auch maßgeblich für die Berechnung der Wartefrist des Kündigungsschutzgesetzes (BAG 5. 2. 2004 – 8 AZR 639/02). Der im Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsveräußerer aufgrund der Zahl der beschäftigten AN erwachsene Kündigungsschutz geht aber nicht nach § 613a Abs. 1 Satz 1 mit dem Arbeitsverhältnis auf den Betriebserwerber über, wenn in dessen Betrieb die für den Kündigungsschutz erforderliche Zahl der Beschäftigten nicht vorliegt (BAG 15. 2. 2007 – 8 AZR 397/06).

Unabdingbarkeit

Zu Lasten des AN können die Rechtsfolgen des § 613a weder durch Vereinbarung zwischen Betriebsveräußerer und -erwerber, noch durch Vereinbarung zwischen AN und Betriebsveräußerer bzw. -erwerber ausgeschlossen oder geändert werden. Bei § 613a handelt es sich um zwingendes Recht, der Übergang erfolgt von Rechts wegen (BAG 20. 3. 2014 – 8 AZR 1/13). Wo eine Umgehung des § 613a nicht zu befürchten ist, sind anlässlich eines konkreten Betriebsübergangs getroffene Vereinbarungen der AN mit dem Betriebsveräußerer oder -erwerber zulässig. Auch Vereinbarungen über den Inhalt des Arbeitsvertrags sind möglich. Bedenken gegen die Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung können sich dann ergeben, wenn die Vereinbarung zum Nachteil des AN vom bisherigen Arbeitsvertrag abweicht. Das BAG steht Vereinbarungen, die den Erlass rückständiger Löhne oder den Verzicht auf betriebliche Sozialleistungen vorsehen, kritisch gegenüber. § 613a BGB gewährt Schutz vor einer Änderung des Arbeitsvertragsinhalts im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang ohne sachlichen Grund. Deshalb ist eine Vereinbarung zwischen AN und AG und dem Betriebserwerber oder dem in Aussicht genommenen Betriebserwerber nach § 134 BGB wegen Umgehung des § 613a Abs. 1 BGB unwirksam, wenn es Grund und Ziel der Vereinbarung ist zu verhindern, dass der künftige Betriebserwerber in sämtliche bestehende Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis eintritt. Auch wenn der AN mit Hinweis auf eine geplante Betriebsveräußerung und bestehende Arbeitsplatzangebote des Betriebserwerbers veranlasst wird, sein Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsveräußerer selbst zu kündigen oder mit diesem einen Auflösungsvertrag zu schließen, um mit dem Betriebserwerber einen neuen Arbeitsvertrag abzuschließen, liegt eine Umgehung des § 613a Abs. 1 BGB vor (BAG 19. 3. 2009 – 8 AZR 722/07). Der Abschluss eines Aufhebungsvertrags mit dem Betriebsveräußerer und damit zusammenhängend der Abschluss eines Arbeitsvertrags mit einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft ist trotz eines anschließenden Betriebsübergangs zulässig, wenn die Vereinbarung auf das endgültige Ausscheiden des AN aus dem Betrieb gerichtet ist (BAG 25. 10. 2012 – 8 AZR 572/11).

Fortgeltung von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen

Kollektivrechtliche Fortgeltung bestehender Regelungen

Eine kollektivrechtliche Bindung des neuen Betriebsinhabers an den bestehenden Verbandstarifvertrag tritt ein, wenn der neue Betriebsinhaber und die übernommenen AN tarifgebunden sind. Wichtigste Voraussetzung dafür ist die Mitgliedschaft des Betriebserwerbers in dem Arbeitgeberverband, der den Tarifvertrag abgeschlossen hat. Ein allgemeinverbindlicher Tarifvertrag gilt unabhängig von der Tarifgebundenheit kollektivrechtlich fort, sofern nicht der Betriebserwerber durch Änderung des Betriebszwecks aus dem fachlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags oder aus der Zuständigkeit der bisher maßgeblichen Tarifvertragsparteien herausfällt (BAG 5. 10. 1993 – 3 AZR 586/92). Anders ist die Situation beim Firmentarifvertrag. Dieser kann kollektivrechtlich nur durch Übernahme oder Neuabschluss durch den Erwerber Bindungswirkung entfalten. Der Betriebserwerber tritt nicht automatisch in den Firmentarifvertrag ein (BAG 20. 6. 2001 – 4 AZR 295/00).

Für die kollektivrechtliche Bindung des Betriebserwerbers an eine bestehende Betriebsvereinbarung ist entscheidend, dass die Betriebsidentität im Wesentlichen bei dem neuen Inhaber erhalten bleibt (BAG 27. 7. 1994 – 7 ABR 37/93). In diesem Fall besteht nämlich ein Überhangmandat des BR nach § 21a BetrVG. Der BR besteht damit auch nach dem Betriebsinhaberwechsel fort und bleibt für den neuen AG maßgeblicher Betriebspartner. Das BAG hat unter Hinweis auf das Überhangmandat des BR aus § 21a BetrVG sogar eine Fortgeltung von Einzelbetriebsvereinbarungen auch für den Fall angenommen, dass lediglich ein Betriebsteil übertragen wird, dann aber beim neuen Inhaber als eigenständiger Betrieb fortgeführt wird (BAG 18. 9. 2002 – 1 ABR 54/01; BAG 5. 5. 2015 – 1 AZR 763/13). Gesamtbetriebsvereinbarungen, die in den Betrieben eines abgebenden Unternehmens gelten, bleiben grundsätzlich als solche erhalten, sofern alle oder mehrere Betriebe übernommen werden. Bei der auf einen Betrieb beschränkten Übernahme gelten sie dort als Einzelbetriebsvereinbarung weiter (BAG 18. 9. 2002 – 1 ABR 54/01). Wird dagegen der übernommene Betrieb mit einem bereits vorhandenen vereinigt, so erlischt die alte Betriebsvereinbarung, da der alte Betrieb als organisatorische Einheit aufhört zu bestehen. Damit entfällt die normative Wirkung der Betriebsvereinbarung. Gleiches gilt, wenn nur ein Betriebsteil übergeht oder der Betrieb nach Übergang aus dem Geltungsbereich des BetrVG ausscheidet (BAG 9. 2. 1982 – 1 ABR 36/80).

Transformation (§ 613a Abs. 1 Satz 1)

Gelten Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen nicht kollektivrechtlich weiter, werden sie Inhalt des Arbeitsvertragsund dürfen vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs nicht zum Nachteil des AN geändert werden (§ 613a Abs. 1 Satz 2). Die kollektivvertraglichen Regelungen verlieren aufgrund dieser Vorschrift mit dem Betriebsübergang ihre unmittelbare und zwingende Wirkung (§ 4 Abs. 1 TVG; § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG) und gelten beim Betriebserwerber nur noch wie sonstige arbeitsvertragliche Regelungen. Die Wirkungsweise der nach § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB in das Arbeitsverhältnis zwischen Betriebserwerber und AN transformierten Normen entspricht regelmäßig der Wirkung, die bei einem Austritt des Veräußerers aus dem tarifschließenden AG-Verband hinsichtlich des zurzeit des Austritts geltenden Verbands-TV nach § 3 Abs. 3 TVG eintreten würden (BAG 22. 4. 2009 – 4 AZR 100/08). Nach Ablauf der Veränderungssperre können die transformierten Regelungen im Wege eines Änderungsvertrags oder einer Änderungskündigung geändert werden. Dabei bleiben auch kollektive Ablösungen (z. B. durch Betriebsvereinbarungen) möglich, da anderenfalls durch den Betriebsübergang eine Verfestigung der Rechtspositionen entstehen würde, § 613a aber lediglich den Bestandsschutz sicherstellen will (BAG 14. 8. 2001 – 1 AZR 619/00; 28. 6. 2005 – 1 AZR 213/04; BAG 13. 3. 2012 – 1 AZR 659/10). Eine Abänderung individualrechtlich fortgeltender Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen vor Ablauf der Jahresfrist ist bei lediglich nachwirkenden Regelungen zulässig oder wenn der neue Betriebsinhaber und die übernommenen AN die Anwendung eines anderen Tarifvertrags, der für sie nicht schon aufgrund beiderseitiger Tarifgebundenheit gilt, vereinbaren (§ 613a Abs. 1 Satz 4). Diese Regelung ermöglicht es dem Betriebserwerber, mit den übernommenen AN die Anwendung des Tarifvertrags zu vereinbaren, der bereits zwischen ihm und seinen schon vorhandenen AN kraft Tarifgebundenheit oder aufgrund einzelvertraglicher Abrede gilt. Die Regelung greift auch dann, wenn nur eine Vertragspartei nicht tarifgebunden ist. Vereinbart werden kann jedoch nur der andere Tarifvertrag insgesamt, weil nur die Geltung des tarifvertraglichen Gesamtwerks eine gewisse Richtigkeitsgewähr bietet. Der AN ist zum Abschluss einer derartigen Vereinbarung nicht verpflichtet.

Verdrängung durch kollektivrechtliche Regelungen des Betriebserwerbers (§ 613a Abs. 1 Satz 3)

Nach § 613a Abs. 1 Satz 3 ist die individualrechtliche Fortgeltung eines Tarifvertrags oder einer Betriebsvereinbarung (Transformation) ausgeschlossen, wenn die Rechte und Pflichten bei dem Betriebserwerber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder einer anderen Betriebsvereinbarung geregelt werden. Der Ausschluss der Fortgeltung eines Tarifvertrags setzt allerdings voraus, dass beim Betriebserwerber bestehende Tarifverträge aufgrund beiderseitiger Tarifbindung oder Allgemeinverbindlichkeitserklärung Gültigkeit haben. Weiter muss der übernommene AN bereits vor dem Betriebsübergang tarifgebunden gewesen sein, weil ansonsten seine Rechte und Pflichten nicht aus dem Tarifvertrag folgen. Um nach dem Betriebsübergang eine beiderseitige Bindung an den Erwerbertarifvertrag zu erreichen, muss der übernommene AN daher regelmäßig die Gewerkschaft wechseln. Dazu kann er jedoch wegen seiner durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Koalitionsfreiheit nicht gezwungen werden. Der Ausschluss der Fortgeltung einer Betriebsvereinbarung tritt ein, wenn der übernommene Betrieb mit einem bereits vorhandenen Betrieb vereinigt wird, vorausgesetzt im übernehmenden Betrieb besteht ein Betriebsrat. Für das Eingreifen des anderen Tarifvertrags oder der anderen Betriebsvereinbarung ist es unerheblich, ob sie schon zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs für den bereits vorhandenen Betrieb des Erwerbers gelten, aufgrund des Betriebsübergangs oder erst später abgeschlossen werden oder durch Verbandsbeitritt des Betriebserwerbers Geltung erreichen (BAG 11. 5. 2005 – 4 AZR 315/04). Der Vorrang der neuen Kollektivverträge erstreckt sich jedoch nur auf diejenigen Rechte und Pflichten, die auch in den Kollektivverträgen geregelt waren, die für die übernommenen AN vor dem Betriebsübergang galten. Bei identischer Regelungsmaterie gelten die neuen Kollektivverträge auch dann, wenn sie schlechtere Arbeitsbedingungen vorsehen (BAG 20. 4. 1994 – 4 AZR 342/93). Eine beim Betriebserwerber gültige Betriebsvereinbarung verhindert oder beseitigt vormals tarifliche Arbeitsbedingungen nicht. Eine sog. Über-Kreuz-Ablösung der Rechtsnormen eines Tarifvertrags durch Regelung einer Betriebsvereinbarung ist – jedenfalls außerhalb der erzwingbaren Mitbestimmung des Betriebsrats – ausgeschlossen (BAG 6. 11. 2007 – 1 AZR 862/06 und BAG 21. 4. 2010 – 4 AZR 768/08). Sofern bei nicht tarifgebundenen AN beim Betriebsveräußerer die Geltung eines Tarifvertrags einzelvertraglich vereinbart war, kommt die Anwendung von § 613a Abs. 1 Satz 3 nicht in Betracht. Für nicht tarifgebundene AN, deren Arbeitsvertrag auf beim Betriebsveräußerer kraft dessen Tarifbindung gültige Tarifverträge verweist, bleibt es bei der Geltung dieser (günstigeren) Tarifverträge, auch wenn beim Betriebserwerber Tarifverträge kraft Allgemeinverbindlichkeitserklärungen gelten (BAG 17. 11. 2010 – 4 AZR 404/09). Dadurch kann es zu einer unterschiedlichen Stellung auch zwischen den übernommenen AN kommen, wenn für die organisierten AN der neue Tarifvertrag nach § 613a Abs. 1 Satz 3 gilt und dieser ungünstigere Bedingungen enthält. Allerdings kommt es hier auf die Auslegung der Verweisungsklausel an. Das BAG hat auch für einen tarifgebundenen AN bei einer »unbedingten« dynamischen Bezugnahme auf TV dessen dynamische Fortgeltung beim Betriebserwerber bejaht (BAG 30. 8. 2017 – 4 AZR 95/14).

Kündigungsschutz beim Betriebsübergang

§ 613a Abs. 4 Satz 1 verbietet ausdrücklich die Kündigung »wegen des Übergangs eines Betriebs oder Betriebsteils«. Der Schutzzweck des § 613a liefe leer, wenn die Arbeitsverhältnisse zwar von dem ehemaligen auf den neuen Betriebsinhaber übergingen, der AN jedoch wegen des Betriebsübergangs mit einer Kündigung rechnen müsste. Deshalb erklärt § 613a Abs. 4 Satz 1 die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des AN durch den bisherigen AG oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder Betriebsteils für unwirksam. Auch hier ist eine Umgehung des Kündigungsverbots durch Befristungen, auflösende Bedingungen, Eigenkündigungen oder Aufhebungsverträge unwirksam, wenn diese Beendigungstatbestände darauf abzielen, den Schutz des § 613a zu umgehen. Unwirksam sind daher Eigenkündigungen oder Aufhebungsverträge, zu denen die AN unter Hinweis auf eine Einstellungsgarantie beim potentiellen Betriebserwerber veranlasst wurden (BAG 28. 4. 1987 – 3 AZR 75/86). Schließt der Insolvenzverwalter mit einem AN in zeitlichem Zusammenhang mit dem Betriebsübergang einen Aufhebungsvertrag, so ist dieser als unzulässige Umgehung des § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB unwirksam, wenn dann ein neuer Arbeitsvertrag mit dem Erwerber vereinbart wird (BAG 25. 10. 2007 – 8 AZR 917/06). Wirksam sind hingegen einvernehmliche Aufhebungsverträge vor oder nach Betriebsübergang, wenn keine Umgehungsabsicht zu befürchten ist. Ungeachtet des Kündigungsverbotes wegen Betriebsübergangs sind jedoch Kündigungen aus anderen Gründen möglich. Dies schreibt § 613a Abs. 4 Satz 2 ausdrücklich fest. Nach der Rspr. des BAG ist insoweit stets zu prüfen, ob es – neben dem Betriebsübergang – einen sachlichen Grund gibt, der »aus sich heraus« die Kündigung zu rechtfertigen vermag, so dass der Betriebsübergang nur äußerer Anlass, nicht aber tragender Grund für die Kündigung gewesen ist (BAG 16. 5. 2002 – 8 AZR 319/01). Für eine Kündigung aus anderen Gründen i. S. v. § 613a Abs. 4 Satz 2 kommen in erster Linie betriebsbedingte Gründe nach § 1 Abs. 2 KSchG in Betracht. Ist die Kündigung danach sozial gerechtfertigt, spielt es keine Rolle, dass sie in zeitlichem Zusammenhang mit einem Betriebsübergang ausgesprochen wurde. Unterliegt der gekündigte AN nicht dem Schutz des KSchG, genügt hier der nachvollziehbare, nicht willkürlich erscheinende, sachliche Grund, der den Verdacht einer bloßen Umgehung von § 613a Abs. 4 Satz 1 auszuschließen vermag. Grundsätzlich beurteilt sich die Rechtmäßigkeit einer Kündigung nach den Umständen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bestanden haben. Erweist sich bereits vor Ablauf der Kündigungsfrist, dass die Prognosegrundlage für eine betriebsbedingte Kündigung falsch war, weil es doch noch zu einem Betriebsübergang kommt, hat der AN einen Anspruch auf Vertragsfortsetzung gegen den kündigenden Betriebsveräußerer (BAG 27. 2. 1997 – 2 AZR 160/96). Darüber hinaus kann sich auch ein Wiedereinstellungsanspruch gegenüber dem Betriebserwerber ergeben (BAG 25. 9. 2008 – 8 AZR 607/07). Zeitlich geltend gemacht werden muss dieser Anspruch entweder noch während des Bestehens des gekündigten Arbeitsverhältnisses, spätestens aber unverzüglich nach Kenntniserlangung von den den Betriebsübergang ausmachenden tatsächlichen Umständen. Verwirkt ist der Anspruch, wenn er nicht spätestens einen Monat nach Kenntniserlangung geltend gemacht wird (BAG 21. 8. 2008 – 8 AZR 201/97). Wurde gegen die Informationspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB dergestalt verstoßen, dass über einen folgenden oder bereits erfolgten Betriebsübergang überhaupt nicht unterrichtet wurde, beginnt eine Frist für ein Fortsetzungsverlangen nicht zu laufen (BAG 27. 1. 2011 – 8 AZR 326/09). Wiedereinstellungsansprüche können auch einzelvertraglich oder kollektivvertraglich (Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung) für den Fall vereinbart werden, dass die Weiterbeschäftigung beim Betriebserwerber aus betriebsbedingten Gründen nicht mehr möglich ist, sog. Rückkehrzusage (BAG 14. 3. 2012 – 7 AZR 147/11).

Unterrichtung und Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers

Zweck des Gesetzes

Mit § 613a Abs. 5 hat der Gesetzgeber bestimmt, dass der bisherige AG oder der neue Betriebsinhaber die von einem Betriebs- oder Betriebsteilübergang betroffenen AN vor dem Übergang zu unterrichten haben. Aufgrund der Folgen eines Betriebsübergangs hält der Gesetzgeber die Unterrichtung aller AN für geboten und verknüpft mit diesem Informationsanspruch das Widerspruchsrecht des AN (§ 613a Abs. 6). Auf der Grundlage der erhaltenen Informationen soll der AN über die Ausübung des Widerspruchsrechts entscheiden können. Hintergrund dieser Regelung ist auch, dass der Eintritt des Betriebserwerbers in die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis nicht die Einwilligung des AN voraussetzt. Weder der einzelne AN, noch die Belegschaft sind an dem Rechtsgeschäft, das dem Betriebsübergang zugrunde liegt, zu beteiligen (BAG 30. 10. 1986 – 2 AZR 101/85).

Unterrichtung

§ 613a Abs. 5 Nr. 1-4 benennt den notwendigen Inhalt der Unterrichtung. Zu unterrichten ist über den Zeitpunkt des Betriebsübergangs (Nr. 1). Das ist der Zeitpunkt, zu dem der Betriebserwerber den Betrieb verantwortlich führt, das heißt die arbeitsorganisatorische Organisation- und Leitungsmacht übernimmt. Die Nennung des geplanten Übergangszeitpunkts reicht nach dem Gesetzeswortlaut aus. Zu unterrichten ist weiter über den Grund für den Übergang (Nr. 2). Dies wird allgemein dahingehend verstanden, dass eine für die AN verständlich formulierte Information über den Rechtsgrund der Übertragung (Verkauf, Umwandlung u. ä.) erfolgen muss. Weiter geht es um eine schlagwortartige Schilderung derjenigen unternehmerischen Gründe für den Betriebsübergang, die sich im Falle des Widerspruchs auf den Arbeitsplatz auswirken können. Zur Übertragung des Bereichs Wartung und Serviceleistung auf ein anderes Unternehmen hat das BAG entschieden, dass eine Unterrichtung ausreichend ist, die die Ausgliederung des Geschäftsbereichs dahingehend schilderte, dass die Dienstleistungsverträge bei der Veräußerin bleiben, die Dienstleistungen allerdings zukünftig durch die Erwerberin erbracht werden und alle Vermögensstände auf diese übertragen werden und die Arbeitsplätze bei der Veräußerin in Wegfall geraten (BAG 14. 12. 2006 – 8 AZR 763/05). Unterrichtet werden muss ferner über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Betriebsübergang(Nr. 3). Dies stellt letztlich eine Umschreibung der in § 613a Abs. 1-4 und 6 geregelten Rechtslage dar. Die Unterrichtung über rechtliche, wirtschaftliche und soziale Folgen des Betriebsübergangs beinhaltet zunächst die Information über die Person des Erwerbers. Dieser muss mit Firmenbezeichnung und Anschrift benannt werden; er muss identifizierbar sein (BAG 13. 7. 2006 – 8 AZR 305/05). Die Unterrichtung über die juristische Person des Betriebserwerbers ist unvollständig und unwirksam, wenn diese mit den genannten Angaben im Zeitpunkt der Unterrichtung nicht im Handelsregister eingetragen war (BAG 14. 1. 2013 – 8 AZR 824/12). Ebenso muss der Gegenstand des Betriebsübergangs, also welcher Betrieb oder Betriebsteil übergeht, präzise beschrieben werden. Enthalten muss die Information erläuternde Hinweise auf den grundsätzlich unveränderten Übergang der Arbeitsverhältnisse auf den Erwerber. Hierbei muss zum Ausdruck kommen, dass der Betriebserwerber kraft Gesetzes in die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis eintritt. Nicht ausreichend ist, wenn der Eindruck erweckt wird, es erfolge der Eintritt in die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis aufgrund einer Vereinbarung (BAG 27. 11. 2008 – 8 AZR 174/07). Enthalten muss die Information weiter Hinweise zum kollektivrechtlichen Fortbestand oder zur Transformation bisher geltender kollektivrechtlicher Regelungen (Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen), die Haftungsregelung in § 613a Abs. 2, sowie den besonderen Kündigungsschutz nach § 613a Abs. 4 Satz 1 und die daneben nach § 613a Abs. 4 Satz 2 fortbestehenden Kündigungsmöglichkeiten (BAG 14. 12. 2006 – 8 AZR 763/05). In diesem Zusammenhang ist immer über das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 und mögliche Rechtsfolgen einer Ausübung dieses Rechts zu unterrichten. Dabei kann auch über mittelbare Folgen im Falle eines Widerspruchs zu informieren sein. Dies gilt z. B. für einen im Fall der betriebsbedingten Kündigung nach Ausübung des Widerspruchs beim Veräußerer zum Tragen kommenden Sozialplan (BAG 13. 7. 2006 – 8 AZR 305/05). Zu den wirtschaftlichen und sozialen Folgen zählen des Weiteren Informationen über das Vorhandensein eines Betriebsrats beim Erwerber, bestehende Tarifbindung beim Erwerber, Größenangaben der Belegschaft beim Erwerber, Kenntnis über laufende oder konkret bevorstehende Insolvenzverfahren beim Erwerber. Allgemein sind Informationen bezüglich der wirtschaftlichen Situation des Erwerbers immer dann erforderlich, wenn eine konkrete Gefährdung der übergehenden Arbeitsplätze droht. Die Rspr. verlangt aber auch Informationen, wenn sich die Haftungsgrundlage durch Nichtübertragung von Vermögensgegenständen von erheblichem Wert (z. B. Grundvermögen) beim Erwerber verringert (BAG 31. 1. 2008 – 8 AZR 1116/06). Zu unterrichten ist auch über die hinsichtlich der AN in Aussicht genommenen Maßnahmen (Nr. 4). Dies sind z. B. Weiterbildungsmaßnahmen im Zusammenhang mit geplanten Produktionsumstellungen oder Umstrukturierungen und andere Maßnahmen, die die berufliche Entwicklung des AN betreffen. Hierzu gehört auch der Abschluss eines Interessenausgleichs oder eines Sozialplans einschließlich der darin vorgesehenen Maßnahmen (BAG 13. 7. 2006 – 8 AZR 305/05).

Die Unterrichtung bedarf der Textform. E-Mail, PowerPoint oder Computerfax reichen aus. Nicht genügend ist eine mündliche Erklärung auf einer Betriebsversammlung, oder der bloße Aushang im Betrieb. Ein Standardschreiben ist allerdings ausreichend, wenn eine über die reine Wiederholung des Gesetzeswortlautes hinausgehende konkrete betriebsbezogene Darstellung in einer für einen juristischen Laien möglichst verständlichen Sprache erfolgt (BAG 13. 7. 2006 – 8 AZR 305/05). Wird die Textform nicht gewahrt, liegt keine wirksame Unterrichtung vor. Zum Unterrichtungszeitpunkt ist gesetzlich festgelegt, dass die Unterrichtung vor dem Betriebsübergang zu erfolgen hat. Unterbleibt die Unterrichtung vor dem Betriebsübergang, erlischt die Pflicht zur Unterrichtung freilich nicht, sondern besteht weiter fort. Die Widerspruchsfrist beginnt in diesem Fall erst mit dem Zeitpunkt der Unterrichtung (BAG 14. 12. 2006 – 8 AZR 763/05). Die Unterrichtungspflicht trifft gleichermaßen den Veräußerer und den Erwerber als Gesamtschuldner. Da die Unterrichtung vor dem Betriebsübergang stattfinden soll, wird sie im Regelfall durch den Betriebsveräußerer erfolgen. Folge der fehlenden oder unvollständigen Information ist, dass die Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 nicht läuft (BAG 13. 7. 2006 – 8 AZR 305/05). Eine zeitliche Grenze für die Ausübung des Widerspruchsrechtes besteht nicht. Die Ausübung des Widerspruchrechtes kann jedoch verwirkt werden (BAG 15. 2. 2007 – 8 AZR 431/06). Verwirkung, als Sonderfall unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) erfordert, dass aufgrund Zeitablaufs und besonderer Umstände, der bisherige AG darauf vertrauen darf, dass kein Widerspruch mehr erfolgt. So z. B. wenn der AN mit dem Betriebserwerber einen Aufhebungsvertrag schließt (BAG 27. 11. 2008 – 8 AZR 174/07). Hat einer der Adressaten des Widerspruchs Kenntnis von Umständen, die zur Verwirkung des Rechts auf Widerspruch führen, so kann sich auch der andere Widerspruchsadressat darauf berufen (BAG 21. 1. 2010 – 8 AZR 977/07). Verwirkung setzt allerdings keine besondere Vermögensdisposition des Betriebsveräußerers voraus, die dieser im Vertrauen auf die Nichtausübung des Widerspruchsrechts getroffen hat. Voraussetzung ist, dass die Fortführung des Arbeitsverhältnisses infolge des verspäteten Widerspruchs für die Gegenseite unzumutbar ist (BAG 22. 6. 2011 – 8 AZR 752/09). Weitere Folge der Verletzung der Unterrichtungspflicht kann ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB sein. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass der AN darlegt und beweist, dass die fehlerhafte Unterrichtung kausal für den geltend gemachten Schaden ist. Hieran fehlt es regelmäßig, wenn der AN den Schadenseintritt durch die bei fehlerhafter Unterrichtung auch noch nach Fristablauf mögliche Ausübung des Widerspruchsrechts hätte abwenden können (BAG 24. 07. 2008 – 8 AZR 109/07).

Widerspruchsrecht

Das Widerspruchsrecht ist ein Gestaltungsrecht des AN, das durch eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung ausgeübt wird (BAG 13. 7. 2006 – 8 AZR 382/05). Als solches ist es bedingungsfeindlich und kann nur unbedingt erklärt werden. Ein einseitiger Widerruf ist nicht möglich (BAG 30. 10. 2003 – 8 AZR 491/02). Eine Beseitigung des erklärten Widerspruchs kann nur durch dreiseitige Vereinbarung zwischen AN, Veräußerer und Erwerber erfolgen. Arbeitet der AN allerdings trotz erklärten Widerspruchs mehrere Monate vorbehaltlos beim Betriebserwerber, kann er sich auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Betriebsveräußerer nicht mehr berufen. Anders als bisher unterliegt der Widerspruch nunmehr der Schriftform und kann nicht mehr konkludent durch bloße Weiterarbeit bei dem Betriebsveräußerer ausgeübt werden. Möglicher Adressat des Widerspruchs ist sowohl der bisherige, als auch der neue AG. Dies gilt unabhängig davon, welcher AG die Unterrichtung vorgenommen hat und ob der Widerspruch vor oder nach dem Betriebsübergang erfolgt. Im Falle mehrerer Betriebsübergänge ist der bisherige Arbeitgeber derjenige, der vor dem aktuellen Arbeitgeber den Betrieb innehatte (BAG 11. 12. 2014 – 8 AZR 943/13). Ein nach Betriebsübergang erklärter Widerspruch wirkt auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurück (BAG 13. 7. 2006 – 8 AZR 305/05). Die Abwicklung der bereits geleisteten Arbeit erfolgt nach den Grundsätzen des faktischen Arbeitsverhältnisses. Der Widerspruch bedarf grds. keiner Begründung. Der Widerspruch entfaltet ferner auch dann Wirkung, wenn für ihn kein sachlicher Grund vorliegt. Die Frage des sachlichen Grunds ist aber bedeutsam z. B. für die kollektive Ausübung des Widerspruchsrechts. Widersprechen mehrere AN, die aufgrund ihrer Qualifikation für einen ordnungsgemäßen Betriebsablauf notwendig sind, kann der Betriebsübergang verhindert werden. Trotz dieser Gefahr ist die kollektive Ausübung des Widerspruchsrechts nicht von vornherein als unzulässig zu erachten (BAG 30. 9. 2004 – 8 AZR 462/03). Ein kollektiver Widerspruch kann aber rechtsmissbräuchlich und daher unwirksam sein, wenn er dazu eingesetzt wird, andere Ziele als die Sicherung der arbeitsvertraglichen Rechte und die Beibehaltung des bisherigen AG herbeizuführen. Der Widerspruch ist fristgebunden. Es gilt eine Monatsfrist. Diese Frist ist zwingend und kann nicht einseitig vom AG verkürzt werden. Aufgrund des zwingenden Charakters des § 613a als AN-Schutzvorschrift ist auch ein allgemeiner, im Voraus erfolgter Verzicht auf das Widerspruchsrecht unwirksam. Zulässig bleibt demgegenüber der aus Anlass eines konkreten Betriebsübergangs erklärte Verzicht (BAG 30. 10. 2003 – 8 AZR 491/02).

Rechtsfolgen des Widerspruchs

Rechtsfolge des erklärten Widerspruchs ist, dass das Arbeitsverhältnis des widersprechenden AN nicht auf den Betriebserwerber übergeht, sondern er weiterhin AN des Betriebsveräußerers bleibt. Der widersprechende AN geht damit das Risiko einer betriebsbedingten Kündigung durch den bisherigen AG ein. Diese scheitert auch nicht an der Regelung des § 613a Abs. 4 Satz 1, nach der die Kündigung wegen des Betriebsübergangs unwirksam ist. Wesentliche Ursache für die Kündigung ist nämlich nicht der Übergang als solcher, sondern die Weigerung des AN, unter dem neuen Betriebsinhaber zu arbeiten. Dass der AN mit der Ausübung des Widerspruchsrechts zulässigerweise ein Recht ausübt, ändert daran nichts. Eine betriebsbedingte Kündigung hat aber zunächst einschränkungslos die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 KSchG zu beachten. Insbesondere darf eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit im Betrieb oder Unternehmen des Veräußerers nicht vorhanden sein. Die Gründe für den Widerspruch des AN gegen einen Betriebsübergang sind bei der Sozialauswahl gem. § 1 Abs. 3 KSchG nicht zu berücksichtigen (BAG 31. 5. 2007 – 2 AZR 276/06).

Weiterhaftung des Betriebsveräußerers

Mit dem Übergang der gesamten Rechts- und Pflichtenstellung des bisherigen AG haftet der Betriebserwerber auch für diejenigen Ansprüche der übernommenen AN, die vor der Betriebsübernahme entstanden und fällig geworden sind. Daneben regelt § 613a Abs. 2 die Weiterhaftung des bisherigen AG und bestimmt für diesen Fall eine gesamtschuldnerische Haftung des bisherigen AG und des Betriebserwerbers. Der Weiterhaftung des bisherigen AG liegt dabei der Gedanke zugrunde, dass es nicht sachgerecht wäre, ihn sofort aus jeglicher Haftung zu entlassen, weil der Erlös, den er für den Betrieb erzielt hat, auch auf der Wertsteigerung beruht, die der Betrieb durch die Arbeitskraft der AN erzielt hat. Andererseits ist es dem bisherigen AG nicht zuzumuten, unbegrenzt weiter zu haften. Aus diesem Grund bestimmt § 613a Satz 2 eine abgestufte Haftungsregel für den bisherigen AG. Sofern Arbeitsverhältnisse nicht vor dem Betriebsübergang beendet waren, sondern darüber hinaus fortbestehen, haftet der bisherige AG nach § 613a Abs. 2 Satz 1 als Gesamtschuldner neben dem Betriebserwerber für die Erfüllung solcher Ansprüche, die vor dem Betriebsübergang entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden. Entgegen dem unklaren Wortlaut der Bestimmung gilt dies auch für Ansprüche, die bereits vor dem Betriebsübergang fällig geworden sind. Die volle gesamtschuldnerische Haftung trifft den bisherigen AG dabei für Forderungen, die vor dem Betriebsübergang entstanden und fällig geworden sind. Sind die Forderungen zu diesem Zeitpunkt zwar entstanden, aber erst nach dem Betriebsübergang fällig geworden, haftet er nur anteilig entsprechend den im Zeitpunkt des Betriebsübergangs abgelaufenen Bemessungszeitraum. So haftet er etwa bei Jahressonderzahlungen nur anteilig für den Teil des Jahres, der vor dem Betriebsübergang liegt. Keine Haftung trifft den bisherigen AG für solche Ansprüche, die erst nach dem Betriebsübergang entstanden und fällig geworden sind, denn in diesem Zeitpunkt war er nie Arbeitsvertragspartei des AN.